Art. 16 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji reklamę odwołującą się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci. W nauce prawa tę formę nieuczciwej reklamy określa się mianem reklamy nierzeczowej.[1]
Przyjmuje się, że reklamą nierzeczową są wszystkie wypowiedzi reklamowe, w których zachęca się odbiorców do nabywania towarów i usług, odwołując się do okoliczności nieistotnych z punktu widzenia cech towaru lub usługi. Należy przyjąć, że takimi są te okoliczności, w których przekaz reklamowy zawiera elementy odwołujące się przede wszystkim do uczuć potencjalnego nabywcy, natomiast inne składniki przekazu reklamowego, które wskazują cechy rzeczowe towaru lub usługi, jeżeli w ogóle występują, mają znaczenie podrzędne[2].
W nauce prawa dominuje pogląd, iż reklama odwołująca się do uczuć stanowi presję psychiczną wywieraną na kliencie i wpływającą na przebieg procesów decyzyjnych o zakupie towaru lub usługi zachodzących w jego umyśle. Elementy perswazyjne takiej reklamy cechuje nieweryfikowalność . „Skutkiem tej presji jest ograniczenie swobody podejmowania decyzji, co godzi w interesy odbiorców reklamy oraz innych przedsiębiorców i dlatego stanowi czyn nieuczciwej reklamy” [3]. Ograniczenie swobody podejmowania decyzji może zachodzić m.in. przez wykorzystanie trudnej sytuacji w jakiej znalazł się odbiorca reklamy, wywołanie lęku, np. o bezpieczeństwo jego najbliższych, czy wręczenie upominków, które mogą powodować u obdarowanego chęć rewanżu[4].
W doktrynie prawa przyjmuje się, iż wyliczenie z art. 16 ust. 1 pkt 3 ma jedynie charakter przykładowy, a norma ta obejmuje swoim zakresem wszelkie przejawy reklamy odwołującej się do jakichkolwiek uczuć odbiorców reklamy, a nawet do ich łatwowierności[5]. Przy czym „przepis ten nie ustanawia generalnego zakazu odwoływania się do uczuć konsumenta, ponieważ byłoby to w praktyce niewykonalne, ale do ich przesadnego wykorzystywania, do nadużywania stanów emocjonalnych konsumenta w rywalizacji na rynku i zakłócaniu harmonii tej rywalizacji wyznaczonej kryteriami uczciwości przedsiębiorców”[6]. Jak podkreśla E. Nowińska zadaniem ustawy nie jest eliminacja możliwości odwoływania się w reklamie do emocji, lecz jedynie zapobieżenie sytuacjom, w których dochodzi do gry na uczuciach stanowiącej przekraczanie uczciwych sposobów pozyskiwania i utrzymywania klienteli [7].
Jak już wspomniano wyliczenie przypadków reklamy nierzeczowej zawarte w art. 16 ust. 1 pkt 3 ma charakter jedynie egzemplaryczny, ograniczający się do form najczęściej spotykanych w obrocie. Poniżej kolejno omówiono wskazane prawem przypadki.
- reklama lękowa
Norma art. 16 ust. 1 pkt 3 zakazuje reklamy odwołującej się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku. Z psychologicznego punktu widzenia rozróżnia się pojęcie strachu i leku. Różnica między nimi polega na tym, że źródło lęku leży w sferze irracjonalnej, natomiast strachu osadzone jest w rzeczywistości[8].
Na gruncie nauk psychologicznych przyjmuje się, iż reklama lękowa, jest rodzajem reklamy emocjonalnej, której celem jest wywołanie u odbiorcy pewnego poziomu niepokoju. J. F. Tanner jr, J. B. Hunt i D. R. Eppright w 1991r. opracowali schemat reklamy lękowej, który nakazuje taką reklamę budować z trzech elementów przy zachowaniu porządku prezentowanych informacji. Jako pierwsze prezentuje się zagrożenie (śmierć pod kołami samochodu), następnie przyczynę tego zagrożenia (zużyty amortyzator), a na końcu sposób na uniknięcie tego zagrożenia (nowe amortyzatory Monroe SensaTrac)[9].
E. Nowińska wskazuje, iż wyraźnie daje się opisać pewna gradacja w odczuwaniu lęku i ta gradacja ma zasadnicze znaczenie dla stosowania art. 16 ust. 1 pkt 3 z.n.k.U. Autorka pisze, iż jeżeli stopień wywołanego lęku będzie utrzymany w granicach zwyczajowo dopuszczalnych, norma omawianego przepisu nie będzie miała zastosowania. Granice te w konkretnym przypadku, zostaną przekroczone, gdy klient ze względu na zawarty w reklamie środek przymusu psychicznego, w postaci wywołania uczucia lęku bądź wzmocnienia już istniejącego będzie pozbawiony możliwości dokonania rzeczowego wyboru.
E. Nowińska wspomina, iż istnieją rodzaje ofert rynkowych, których nie daje się przedstawić nie odwołując się do immanentnie z nią związanego uczucia strachu. Trudno bowiem opisać jest zalety tych usług czy produktów bez wskazania zagrożenia (będą tu należały m.in. reklamy leków przeciwbólowych, komputerowych programów antywirusowych). Autorka wskazuje, iż takie reklamy powinny być oceniane przez porównanie sposobu i stopnia wywoływania strachu u ich odbiorców przy uwzględnieniu jej treści informacyjnej realizującej potrzeby adresatów wypowiedzi.[10] Czyli czy obawy wywołane reklamą są wynikiem realności zagrożenia, czy też są irracjonalne.
- reklama wykorzystująca przesądy
Zgodnie z art. 16 ust 1 pkt 3 z.n.k.U. wykorzystywanie w reklamie przesądów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przyjmuje się, iż nie każde odwołanie się w reklamie do przesądu jest niedozwolone. Niedozwolonym jest tylko takie, w którym można stwierdzić, iż wykorzystywanie przesądów stanowi nieuczciwe oddziaływanie na adresatów reklamy[11]. Według E. Nowińskiej naganne a zarazem niedozwolone jest odwoływanie się w przekazie reklamowym do tych przesądów, które mogą sterować wyborem rynkowym dokonywanym przez jego odbiorców[12].
Analizując treść art. 16 ust 1 pkt 3 ustawy, E. Nowińska, dokonuje słusznego spostrzeżenia, iż wprowadzenie wyraźnego zakazu powoływania się w reklamie na przesądy nie daje się rzeczowo uzasadnić. Za każdym razem taka reklama wypełnia także przesłanki innych stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji w reklamie (tzn. reklamy lękowej bądź sprzecznej z dobrymi obyczajami lub godnością człowieka)[13].
- reklama wykorzystująca łatwowierność dzieci
Powszechnie przyjmuje się, iż dzieci stanowią znaczący odsetek konsumentów[14]. Reklama wykorzystująca łatwowierność dzieci jest zabroniona z tego powodu, iż u jej odbiorcy brak jest obiektywnej możliwości weryfikacji komunikatu do niego skierowanego [15]. Brak ten spowodowany jest brakiem wiedzy i szeroko rozumianego doświadczenia życiowego. Wskazane unormowanie ma także za zadanie ochronę dzieci przed negatywnym wpływem reklamy na ich rozwój psychofizyczny[16]. Przepis nie określa kategorii wiekowej do jakiej odnosi się termin „dziecko” i z tego powodu „łatwowierność” powinna być oceniana według średniego wieku odbiorców reklamy, do której jest ona kierowana ze względu na jej przedmiot[17].
Poza unormowaniem art. 16 ust. 1 pkt 3 pozostaje reklama wykorzystująca schemat dziecięcości. Jak szczegółowo opisuje go D. Doliński, schemat dziecięcości sprowadza się do wywołania u odbiorcy reklamy instynktowne zachowania nastawione na opiekowanie się bezbronnym dzieckiem czy młodym zwierzęciem. Wzbudza więc uczucia tkliwości i rozczulenia. Często wykorzystywana jest do promowania towarów i usług przeznaczonych dla dzieci (zwierząt) lub opieki nad nimi, jednakże zdarza się, iż pojawia się w reklamie produktów z którymi dziecko (zwierzę) nie ma nic wspólnego[18]. Reklama taka, jednak nie będzie podlegać ocenie wg normy art. 16 ust. 1 pkt 3. Ewentualną jej nieuczciwość będzie można oceniać stosując klauzulę dobrych obyczajów czy odwołując się do godności człowieka. Powyższe wynika z analizy treści art. 16 ust. 1 pkt 3 z.n.k.U. Artykuł ten wyraźnie zawęża swojego stosowania jedynie do reklamy wywołującej uczucie lęku (ewentualnie wykorzystującej przesądy czy łatwowierność dzieci), pomija zaś odwoływanie się do innych uczuć.
[1] R. Skubisz [w:] J. Szwaja, Ustawa… op. cit. s. 468
[2] E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz… op. cit. s 160
[3] R. Skubisz [w:] J. Szwaja, Ustawa… op. cit. s. 468
[4] zob. A Surdacka, Reklama wartościowa, PPH 1996/12 s. 25 i n.
[5] zob. I. Wiszniewska, Polskie… op. cit. s. 42
[6] R. Skubisz [w:] J. Szwaja, Ustawa… op. cit.s. 468
[7] E. Nowińska, M. du Vall Komentarz… op. cit. s 160
[8] zob. P. Zimbardo, F. Ruch, Psychologia i Życie, Warszawa 1996 s. 670 i 682
[9] A. Falkowski, T. Tyszka, Psychologia… op. cit. s.76
[10] E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit. s. 113
[11] J. Masiota, Wolna reklama i jej normatywne ograniczenia, RPEiS 2000/2 s. 76
[12] E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit. s. 116
[13] Ibidem s. 116
[14] Ibidem s. 117
[15] J. Masiota, Wolna… op. cit.s.76
[16] E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit. s. 120
[17] R. Skubisz [w:] J. Szwaja, Ustawa… op. cit. s. 470
[18] A. Falkowski, T. Tyszka, Psychologia… op. cit. s.71