Reklama porównawcza jest informacją o charakterze reklamowym, która odwołuje się do propozycji rynkowej innego przedsiębiorcy. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez reklamę porównawczą rozumie reklamę umożliwiającą bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta (art. 16 ust 3 zd. 1 z.n.k.U).[1]
Jak stwierdził SN, „ istotą reklamy porównawczej jest posłużenie się towarem wytwarzanym (sprzedawanym) przez inną osobę niż reklamujący; towar ten ma stanowić tło na którym łatwiej i lepiej prezentują się (uwidaczniają się) walory towaru reklamowego (oczywiście reklama porównawcza może przybierać także ostrzejsze formy)” . Oczywiście na gruncie dzisiejszego brzmienia ustawy pogląd ten nadal wydaje się słuszny, jednakże sprowadza istotę reklamy porównawczej tylko do jednej z jej form zjawiskowych, tj. do odwoływania się do cudzych towarów lub usług.[2]
W nauce prawa oraz praktyce krajowej i zagranicznej wyróżnia się następujące formy zjawiskowe reklamy porównawczej:
- reklama odwołująca się do osoby innego przedsiębiorcy,
- reklama odwołująca się do przedsiębiorstwa należącego do innego przedsiębiorcy,
- reklama odwołująca się do cudzych towarów lub usług,
- reklama odwołująca się do reklamy prowadzonej przez innego przedsiębiorcę,
- reklama generalnie wskazująca na wszystkie produkty konkurencji na rynku (porównanie systemowe)[3] [4] [5] [6] [7] [8].
Reklama porównawcza na gruncie polskiego systemu prawa była uznawana za czyn nieuczciwej konkurencji . Również obecna ustawa w swoim pierwotnym brzmieniu normą art. 16 ust. 1 pkt 6 zaliczała tę formę reklamy do czynów nieuczciwej konkurencji, dopuszczała jednakże możliwość jej prowadzenia pod warunkiem zawierania przez nią informacji prawdziwych i użytecznych dla klientów (art. 16 ust. 1 pkt 6 zd. 2). „Pogłębiona analiza przyjętego w tej materii przez ustawodawcę uregulowania dawała podstawę do wyrażenia poglądu, że kumulatywne potraktowanie przesłanki dopuszczenia reklamy porównawczej mogło się okazać niewystarczającą tamą dla nieetycznych zachowań przedsiębiorców na rynku wobec konkurentów”.
Warunkowe dopuszczenie reklamy porównawczej było zgodne z postulatami doktryny i nowymi tendencjami europejskimi . W Europie Zachodniej w latach sześćdziesiątych XX w., a w Polsce w latach dziewięćdziesiątych zaczęto dostrzegać konieczność ochrony interesów konsumentów, te z kolei utożsamiano z jego prawem do rzetelnej informacji wynikającej m.in. z porównywania towarów i usług. Skutkiem tego nowego trendu było dopuszczenie w szeregu krajów reklamy porównawczej na zasadach prawnie określonych .
Polski ustawodawca ustawą z dnia 16 marca 2000 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji dopuścił stosowanie reklamy porównawczej o ile nie wypełnia przesłanek zawartych w art. 16 ust. 3 z.n.k.U.
Obecne brzmienie art. 16 w części tyczącej reklamy porównawczej jest zgodne z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 97/55/WE z dnia 6 października 1997r. zmieniająca Dyrektywę Nr 84/450/EWG dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu uwzględnienia reklamy porównawczej (zwanej dalej dyrektywą)[9] [10] [11] [12] [13].
Dokonana nowelizacja spotkała się z szeregiem zarzutów. Jak słusznie zauważył R. Stefanicki nowelizacja ta jest dokładnym recypowaniem norm zawartych w art. 2a i 3a dyrektywy dokonanym z uwzględnieniem zastrzeżeń przedstawicieli nauki prawa Przepis art. 16 ust 3 naruszył konstrukcję ustawy jako całości. Jak przyjmuje się w piśmiennictwie przeniesienie na grunt z.n.k.U. całości regulacji europejskiej spowodowało, iż przepis swoim zakresem obejmuje kwestie unormowane już w innych przepisach ustawy . Autor stwierdza, iż przejęcie przez polską ustawę przepisów tyczących reklamy porównawczej bez przejęcia ogólnej definicji reklamy „nie tworzy pełnego obrazu przedmiotu”. Definicja reklamy porównawczej zawarta w omawianej dyrektywie (art. 2a) jest funkcjonalnie związana z ogólną definicją reklamy (art. 2 ust. 1). Przedstawiciele nauki prawa zauważają ponadto, iż pospieszne, literalne przenoszenie przepisów zawartych w dyrektywach europejskich na grunt krajowego porządku prawnego zagraża spójności systemu prawa[14] [15].
Przedstawiciele doktryny zgodnie podkreślają, iż fakt odwołania do kryterium dobrych obyczajów w ustawowej definicji reklamy porównawczej, a także powtórzenie tego zwrotu pozaprawnego po raz kolejny przy określeniu warunków, jakie spełniać ma reklama porównawcza, należy ocenić jako przejaw tautologii ustawodawczej.
Przy ocenie niniejszej formy czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy należy zauważyć za E. Nowińską, iż ustawodawca w art. 3 w sposób wyczerpujący wskazał odwołania nie naruszające dobrych obyczajów, określając w ten sposób zakres tego pojęcia. Określenia tego brak jest w klauzulach dobrych obyczajów zawartych w art. 3 i 16 ust. 1 pkt 1 ustawy . Z interpretacji tego przepisu wynika, iż użyta w tym przypadku klauzula dobrych obyczajów posiada samodzielną, wyraźnie wskazaną przez ustawodawcę treść. Zdaniem E. Nowińskiej gdyby przyjąć, tożsamość treści dobrych obyczajów z art. 3 i 16 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz 16 ust 3 to mogłoby dojść do paradoksów, gdzie reklama niespełniająca wymogów zawartych w art. 16 ust 3 pkt 1 – 8 byłaby dozwolona lub odwrotnie, byłaby niedozwolona pomimo spełniania przesłanek zawartych w omawianym artykule.
Przesłanką niedopuszczalności reklamy porównawczej jest sprzeczność z dobrymi obyczajami. Ustawa w obecnym brzmieniu precyzuje, iż omawiana forma reklamy jest reklama nieobyczajną, gdy spełniona jest jedna z okoliczności zawartych w art. 16 ust. 3 pkt 1 – 8. Niedopuszczalna jest reklama porównawcza, która:
- wprowadza w błąd, należy przyjąć, że zakaz wprowadzania w błąd jest tożsamy z zakazem zawartym w art. 16 ust. 1 pkt. 1 ustawy;
- w sposób nierzetelny i nie dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspakajające te same potrzeby, bądź w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi niezaspakajające tych samych potrzeb lub służących osiągnięciu tego samego celu, bądź w sposób nierzetelny i nie dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi niezaspakajające tych samych potrzeb lub służących osiągnięciu tego samego celu.
Mając na uwadze powyższe należy przyjąć, że ustawa zezwala jedynie na porównywanie towarów lub usług będących tzw. [16] [17] produktami substytucyjnymi. Jak ponadto zauważa E. Nowińska odwołanie się w reklamie tylko do cech istotnych, ale drugorzędnych (np. cena) jest wyrazem nierzetelności ustawy[18] [19];
- porównująca w sposób nieobiektywny jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
- wywołująca możliwość powstawania pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
- dyskredytująca towary, usługi, działalności, znaki towarowe, oznaczenia przedsiębiorstwa lub inne oznaczenia odróżniające, a także okoliczności dotyczące konkurenta;
- w odniesieniu do towarów z geograficznym oznaczeniem regionalnym odnosząca się do towarów z różnym oznaczeniem;
- wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomę znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też geograficznego oznaczenia regionalnego produktów konkurencyjnych;
- przedstawia towar lub usługę jako imitację czy naśladownictwo towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym albo innym oznaczeniem odróżniającym. Przez tę formę nieuczciwej reklamy porównawczej należałoby rozumieć kopiowanie czy (inną formę) naśladownictwa towaru lub usługi . Wydaje się, iż samo umieszczenie na produkcie znaków odróżniających mogących wywołać konfuzję w obrocie kwalifikuje dany zachowanie jako czyn nieuczciwej reklamy.
Ponadto art. 16 ust. 4 z.n.k.U. przewiduje, iż „reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały”. Jak trafnie zauważa E. Nowińska, spełnienie wymogów wskazanych ust. 4 art. 16 ustawy sprawia, iż oferta specjalna spełni wymogi wskazane w art. 66 § 1 w zw. z art. 71 kc (złożenie oferty w celu zaproszenia do rozpoczęcia rokowań)[20] [21].
Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu wymogi stawiane przed reklamą porównawczą, których spełnienie sprawia, iż reklama taka staje się dozwoloną, sprawiają, iż reklama taka zbliża się do neutralnej informacji rynkowej.
W nauce prawa podkreśla się, iż jednym z przypadków reklamy porównawczej jest tzw. „reklama z superlatywami”. Cechą takiej reklamy jest zawarcie w jej treści słowa najwyższego uznania, zachwytu np. najlepszy, numer jeden na świecie. Przyjmuje się, iż używanie superlatywów w reklamie jest zasadniczo dozwolone o tyle, o nie wprowadzają one odbiorców przekazu reklamowego w błąd. Dopuszczalne są superlatywy, które:
- zawierają prawdziwe i poddające się obiektywnej weryfikacji informacje (np. najlepszy film sezonu 2002 według członków Amerykańskiej Akademii Filmowej) albo
- zawierają informacje nie poddające się obiektywnej weryfikacji, jednakże zawarte w reklamie określenia nie są traktowane jako prawdziwe przez odbiorców reklamy. Będą tu należały takie określenia jak „boski aromat”, „rajskie słońce”, „zawsze słońce” itp.
Inną formą zjawiskową nieuczciwej reklamy porównawczej jest tzw. reklama oczerniająca. W myśl art. 14 z.n.k.U. oczernianie polega na działaniu, którego celem jest odebranie konkurentowi dobrej renomy u klientów poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych lub fałszywych wiadomości o cudzym przedsiębiorstwie, o osobie konkurenta, aby przysporzyć sobie korzyści lub wyrządzić konkurentom szkodę [22].
Przykładem nieuczciwej reklamy porównawczej z polskiej praktyki gospodarczej mogą być casusy Lubelskiej Fabryki Wag w Lublinie przeciwko Inter-Commerce Spółka z o.o. oraz Inco Veritas Spółka z o.o. przeciwko Lever Polska S.A.
Pierwsza ze wskazanych spraw tyczyła się wykorzystania przez spółkę Inter- Commerce w reklamie telewizyjnej wag elektronicznych obrazu wagi mechanicznej produkowanej przez Lubelską Fabryki Wag. Sąd Apelacyjny w Warszawie orzekł, iż ta reklama narusza dobry obyczaj kupiecki, uzasadniając tym samym ochronę przewidzianą w z.n.k.U.1926. W uzasadnieniu sąd podał, iż „treść filmu reklamowego pozwala na zakwalifikowanie go jako reklamę porównawczą. Reklamą porównawczą jest bowiem taka reklama, która posługuje się porównaniem, zestawieniem różnych towarów (towarów różnych producentów lub sprzedawców)”. Sąd stwierdził, iż znamieniem nieuczciwej konkurencji w reklamie porównawczej jest dyskredytacja oferty innego przedsiębiorcy. Przy czym nie wymaga się, aby identyfikacja konkurenta była bezpośrednia. Wystarczy, iż jest ona nieunikniona w danej sytuacji rynkowej [23].
W przypadku drugiego sporu powód zarzucał pozwanemu, iż w reklamie telewizyjnej dyskredytuje jego produkt. Inco Veritas Spółka z o.o., producent płynu do mycia naczyń „Ludwik”, zarzucił firmie Lever Polska S.A. producentowi „Sunlight’a” (produktu służącego do analogicznego celu), iż użycie w filmie reklamowym zwrotu: „mam nowego przyjaciela (…), a co z Ludwikiem?” miało za zadanie obniżyć zalety płynu „Ludwik”, a wyeksponować „Sunlichta”. Sąd uznał, iż argumentacja powoda jest zasadna i wydał wyrok na jego korzyść. Przy czym za podstawę prawną przyjął przepisy kodeksu cywilnego o ochronie dóbr osobistych [24].
Kończąc rozważania na temat nieuczciwej reklamy porównawczej należy wspomnieć, iż producentowi w zasadzie zawsze wolno porównywać dwa własne produkty w celu wskazania przewagi nowego produktu nad starym[25]. Porównanie to może być nawet dyskredytujące, o ile nie godzi w interesy innych przedsiębiorców.
[1] R. Skubisz [w:] J. Szwaja, Ustawa… op. cit. s. 477
[2] Wyrok SA w Warszawie z dn. 8 maja 1992r. I ACr 273/92 (OSP 1993/02/35; OG 1993/03/38 z glosą E. Nowińskiej)
[3] zob. R. Skubisz [w:] J. Szwaja, Ustawa… op. cit. s. 481, E. Nowińska Zwalczanie… op. cit. s. 161
[4] chociaż polska ustawa z 1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zawierała literalnego zakazu prowadzenia reklamy porównawczej, to jednak przedstawiciele nauki prawa i praktyki wymiaru sprawiedliwości stali na stanowisku, że porównywanie samo w sobie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (art. 3) [zob.: E. Nowińska, R. Skubisz, Reklama… op. cit. s. 30]
[5] R. Stefanicki, Prawne… op. cit. s. 69
[6] zob. E. Nowińska, Komentarz do wyroku SA w Warszawie z 8.05.1992r., OG 1993/2/38
[7] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 97/55/WE z dnia 6 października 1997r. zmieniająca Dyrektywę Nr 84/450/EWG dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu uwzględnienia reklamy porównawczej (Dz.U. 2000r., Nr 29, poz. 356)
[8] zob. I. Barańczyk, Dozwolone… op. cit. s. 21; I. Wiszniewska, Nowelizacja ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, PPH 1999/12 s. 1 i n.; E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit. s.160
[9] Dz.U. 2000r., Nr 29, poz. 356
[10] Dz. Urz. WE Nr L 290, 23/10/1997, s. 18
[11] R Stefanicki Warunki dopuszczalności reklamy porównawczej, Pr.Spółek 2002/6, s. 39
[12] zob. I. Wiszniewska Nowelizacja… op. cit. s. 2 i 3
[13] E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit. s. 181
[14] E. Łętowska, Bariery naszego myślenia o prawie w perspektywie integracji z Europą, PiP 1996/4-5/44 i n.
[15] R. Skubisz [w:] J. Szwaja, Ustawa… op. cit. s. 488, R Stefanicki, Warunki… op.cit. s. 39
[16] klauzule dobrych obyczajów zawarte w art. 3 i art. 16 ust. 1 pkt 1 zostaną omówione w Rozdziale III niniejszej pracy.
[17] E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit. s. 181
[18] Ibidem s. 182
[19] zob. E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit. s. 183
[20] E. Nowińska Zwalczanie… op. cit. s. 184
[21] zob. E. Nowińska Zwalczanie… op. cit. s. 184
[22] I. Barańczyk, Dozwolone… op. cit. s. 25
[23] Wyrok SA w Warszawie z dn. 8 maja 1992r. I ACr 273/92 (OSP 1993/02/35; OG 1993/03/38 z glosą E. Nowińskiej)
[24] zob. I. Barańczyk, Dozwolone… op. cit. s. 26; E. Nowińska, R. Skubisz, Reklama… op. cit.., s. 34. za: M. Domagalik, Ludwik skarży Sunlichta, Rzeczpospolita z 5.05.1993 r., nr 103.
por. I. Barańczyk, Dozwolone… op. cit. s. 24
