W świetle ustawy – Prawo działalności gospodarczej[71], koncesjonowaniu podlega „wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią”. Zasady udzielania koncesji oraz ogólne zagadnienia prowadzenia działalności gospodarczej w energetyce – w zakresie nie uregulowanym w Ustawie – stosuje się przepisy Prawa energetycznego. Należy przypomnieć, że na podstawie artykule 61 Prawa energetycznego została znowelizowana ustawa o działalności gospodarczej[72], która wymieniała przepisy Prawa energetycznego jako obowiązujące w polskich regulacjach prawnych. Niestety, zapis taki nie istnieje w obecnie obowiązującym Prawie działalności gospodarczej, co stwarza swoiste niedomówienie formalne.
Prawo energetyczne w artykule 32 ust.1 definiuje szczegółowy katalog działalności gospodarczej wymagającej uzyskania koncesji oraz wyłączenia w tym zakresie[73]:
- wytwarzania paliw i energii, z wyłączeniem: wytwarzania paliw stałych, wytwarzania energii elektrycznej w źródłach o mocy poniżej 5 MW, wytwarzania paliw gazowych z gazu płynnego, wytwarzania ciepła w źródłach o mocy poniżej 1 MW,
- magazynowania paliw gazowych i ciekłych, z wyłączeniem: lokalnego magazynowania gazu płynnego w instalacjach o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz magazynowania paliw ciekłych w obrocie detalicznym,
- przesyłania i dystrybucji paliw i energii, z wyłączeniem: przesyłania i dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz przesyłania i dystrybucji ciepła, jeżeli moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 1 MW,
- obrotu paliwami i energią, z wyłączeniem: obrotu paliwami stałymi, obrotu energią elektryczną za pomocą instalacji o napięciu poniżej 1 kV będącej własnością odbiorcy, obrotu paliwami gazowymi, jeżeli roczna wartość obrotu nie przekracza równowartości 100.000 EURO, i obrotu paliwami ciekłymi, jeżeli roczna wartość obrotu nie przekracza równowartości 500.000 EURO, jak również obrotu paliwami gazowymi i energią elektryczną dokonywanego na giełdach towarowych przez towarowe domy maklerskie prowadzące działalność maklerską w zakresie obrotu towarami giełdowymi na podstawie ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. Nr 103, poz. 1099).
Uzyskanie koncesji wiąże się ze spełnieniem określonych wymogów, w szczególności ustalenia przez przedsiębiorstwo energetyczne taryfy (z wyjątkiem taryf dla paliw ciekłych) oraz przedstawienia jej Prezesowi URE do zatwierdzenia.
W zakresie określonym ustawą Prawo energetyczne organem właściwym do wydawania koncesji jest Prezes URE. Ustawa nie reguluje expressis verbis formy, w jakiej koncesje są udzielane. A więc uwagi na treść art. 50, znajdzie zastosowanie art. 15 ust. 2 Prawo działalności gospodarczej, który stanowi: „udzielanie, odmowa i cofnięcie koncesji następuje w drodze decyzji administracyjnej”. Podstawowym źródłem prawa regulującym zagadnienia decyzji administracyjnych jest kodeks postępowania administracyjnego. Postępowanie koncesyjne może być wszczynane na wniosek strony jak i z urzędu. (przepisy rozdziału 5 i art. 67 Prawa energetycznego). Stroną w postępowaniu koncesyjnym będzie „każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek”[]74.
Koncesjonowanie obejmuje wyłącznie działalność gospodarczą. Przez działalność gospodarczą należy rozumieć prowadzenie działalności wytwórczej, budowlanej, handlowej i usługowej w celach zarobkowych i na własny rachunek przedsiębiorcy.[75] W tym kontekście przykładowo przedsiębiorcy wytwarzający energię na własne potrzeby nie są zobowiązani do uzyskania koncesji, bowiem ich działalność nie jest działalnością gospodarczą w powyższym rozumieniu. Gdyby jednak taki przedsiębiorca dokonywał sprzedaży nadwyżek ciepła lub energii elektrycznej, a jednocześnie nie podlegałby wyłączeniom określonym w ustawie Prawo energetyczne[76], wtedy konieczne byłoby uzyskanie dla takiej działalności koncesji.
Każde przedsiębiorstwo, które z racji rodzaju i zakresu działalności podlega przepisom Prawa energetycznego o koncesjonowaniu obowiązane jest koncesję uzyskać, nawet wtedy gdy działalność ta stanowi znikomą część w ogólnych przychodach firmy.
Każdy rodzaj działalności wymaga uzyskania odrębnej koncesji, różne mogą być bowiem postawione przedsiębiorstwu warunki wykonywania działalności i różne mogą być elementy decyzji koncesyjnej. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą bez wymaganej :koncesji naraża się na odpowiedzialność przewidzianą w Kodeksie wykroczeń, który w art. 601 § 1 przewiduje karę grzywny za prowadzenie działalności gospodarczej bez wymaganej koncesji. Sprawcą wykroczenia określonego wart. 601 kodeksu wykroczeń może być tylko osoba fizyczna.[77]
Ani Prawo energetyczne, ani Prawo o działalności gospodarczej nie przewidują rygoru nieważności umowy w sytuacji, gdy została zawarta w zakresie działalności objętej koncesjonowaniem przez osobę prowadzącą działalność gospodarczą bez koncesji. W takiej sytuacji znajdują zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, a w szczególności może to być art. 58 k.c., przewidujący, że nieważne są czynności prawne sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy, a także czynności prawne sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne ma niezwykle istotne znaczenie dla sektora energetycznego, gdyż stała się podstawowym źródłem prawa określającym zasady gospodarki energetycznej, rozumianych jako zasady kształtowania polityki energetycznej państwa, zasad i warunków zaopatrzenia i użytkowania paliw i energii (w tym ciepła), zasad i warunków działalności przedsiębiorstw energetycznych oraz określenie organów właściwych w sprawach gospodarki paliwami i energią.
Tworzenie warunków dla zrównoważonego rozwoju energetyki z jednoczesnym zapewnieniem bezpieczeństwa energetycznego oraz racjonalnego i oszczędnego użytkowania paliw i energii, stwarzanie warunków dla rozwoju naturalnej konkurencji oraz przeciwdziałanie negatywnym skutkom monopoli naturalnych nie może odbywać się bez kontroli państwa i jego stosownej polityki przemysłowej. Taka konieczność wynika również z potrzeby zachowania bezpieczeństwa w zakresie zaopatrzenia w energię oraz konieczności prognozowania krajowego zaopatrzenia na paliwa i energię, przy założeniu kierunków rozwoju gospodarczego i socjalnego kraju. Koncesjonowanie działalności w tej dziedzinie pozwala z jednej strony na rozwój konkurencji, z drugiej na utrzymanie władczych oddziaływań państwa[78].
71 art. 14 ust. 1 pkt 3 Prawo działalności gospodarczej
72 art.11 ust.1 pkt.17 oraz art.11 ust.9 ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. nr 41,poz.234 ze zm.)
73 art.32 ust. 2 Prawa energetycznego ustanawia ponadto dodatkowy wymóg uzyskania odrębnej koncesji na prowadzenie działalności w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą.
74 zgodnie z art. 28 k.p.a.,
75 art. 2 ust. 1 Prawo działalności gospodarczej
76 art. 32 ust. 4 Prawo energetyczne
77 H.Palarz, Prawo energetyczne z komentarzem, Gdańsk, 1999 r. str.87
78 M.Zdyb, Prawo działalności gospodarczej, Zakamycze 2000 str.281-282